美国《独立宣言》再解读
2016/3/30 哲学园
传统与权利——美国《独立宣言》再解读冯克利
摘要：自然权利是现代最重要的政治哲学概念之一，《独立宣言》则是采用这一概念最著名的一篇近代文献。但它的主体内容，即对英国国王的十七条指控，多被后人所忽视。本文首先回顾自然法向自然权利的含义变化，继而认为《独立宣言》包含两种话语，一为自然法学说的权利观，一为继受自英国普通法的权利传统。前者作为政治哲学概念一向缺少明确含义，后者则将传统习俗视为权利之重要来源，它不以宣示权利为重，而以权利救济见长。仅用自然权利学说解释《独立宣言》，有可能使它失去意义。将《独立宣言》与法国《人权宣言》做一比较，对此可有更好的理解。
关键词：自然权利;独立宣言;普通法;传统
一、引言：自然法与自然权利
把“传统”和“权利”这两个概念放在一起，难免会给人带来一些疑惑。在现代政治话语中，除非作为一对对立的范畴，它们通常很少被放在一起讨论。今天人们一想到个人权利，会习惯性视为一个现代概念，它不是传统的产物，而是反抗传统，至少在很大程度上是脱离传统的结果。传统是一种时间中的现象，必与特定的历史过程相关，而现代人所说的自然权利，由其自然法学说的来源所决定，是一个超时空的普适性概念。美国1776年《独立宣言》中的“人人生而平等”的宣示，以永恒不变的“自然法”作为基础，便是体现这种观点最著名的近代文献之一。据此，人类的政治共同体是一种以个人享有的平等的天赋权利为基础自愿达成的契约关系，这使他们在一定条件下可以自愿解除政治联系，以平等身份重新组成一个新的独立国家。
梅因在《古代法》一书中谈到《独立宣言》时，曾把这种观点与法国革命的“1789年原则”并列，称为“最彻底地动摇了现代意见，也将最深刻地改变社会结构和各国政治的原则”。他在该书中提出的“从身份到契约”[①]一说，也时常被人们理解为与这种原则直接相关。它准确地概括了现代社会与古代社会的根本区别：古代是身份等级决定着人与人之间的关系，现代则是以身份平等为基础的自由契约决定着人们的权利义务关系。虽然梅因本人未必认可这种简单化的理解，但有一点似乎很明显。《独立宣言》中所说的“生命权、自由权和追求幸福的权利”，更遑论言论权、结社权、选举权等等现代人的权利，在传统社会都是闻所未闻的事情，它们是人们通过反抗传统社会体制争取来的。
《独立宣言》采用的简洁文风没有透露多少历史的内容，易于使人有意无意地忽略一点。梅因在《古代法》中也曾指出，《独立宣言》并非仅仅是在声张“人人生而平等”的假说，而是把它与英国人久已熟悉的自由观念联系在一起的。[②]由此我们可知，“从身份到契约”一说，并不是指两种不同观念之间的对立，而是对一个历史过程的描述，包含在“契约”中的“权利”，与梅因对“自然法”的一种特殊理解有关。
熟悉现代权利理论的人都知道，起源于希腊的自然法思想对近世权利观的形成有着重要的影响，但它的含义与今人所理解的权利并无相同之处。在亚里士多德的学说中，希腊人的权利观是与城邦的公民身份联系在一起的，是城邦创造了公民权利，而不是公民权利创造了城邦。在柏拉图看来，“自然与法”(phusis and nomos)甚至是两个相互对立的概念。[③]因此在古希腊人、当然最重要的是斯多葛学派所说的“自然法”，本是一个与权利无关的哲学理念。它进入法学，是经由早期罗马法学家的万民法(jus gentium)实践而完成的。罗马人继受自希腊的自然法观念，为他们整合诸民族繁杂的既有习惯法提供了一个强大的衡平工具，使罗马法获得了相对于周边地区的巨大优势。[④]
在这种法学实践中，像“自然法意味着人人皆有相同的能力”[⑤]一类说法，没有今天人们理解的平等含义。法律的平等适用原则，是与身份的不平等并行不悖的，权利只与“人格”相关，而人格并无统一适用的标准，这可由“人格变更”(capitis deminutio)的概念得到确证。所以罗马法在实践中“更为看重的不是权利，而是有效的司法救济”。[⑥]自然法的好处是能使人想象一种完美法律的典型，不过正如梅因所说，“人们从不以为[它]是以完全未经检验的原则为基础，而是认为它隐藏在现行法律的背后，只能透过观察这些法律才能发现。”自然法在这里只是一种“补救”手段，法学家不会以它为标准去指责法律没有满足其理论形式，“对于尚未适应这种理论的现行法律义务，自然法观念并不要求法律实务者或市民加以否认。”[⑦]在这一罗马法的传统中，后来的一些中世纪学者也注意到了自然法中蕴含着平等的权利观，[⑧]但这并未带来任何重要的政治结果。
然而，从17世纪开始，自然法观念逐渐发生了一个显著的变化。它日益脱离了法学实践的背景，不复为指导司法实务的工具，也不再是一个书斋里的哲学概念，而是成了一种政治信仰。在这个时代，对上帝的信仰渐趋弱化，亟需一种新的观念予以援助。自然法给人以明晰、恒定和唯一性的联想，使它可以方便地用来表达一种涉及“应然状态”的理想。在这个过程中，自然法观念最重要的变化之一，便是它获得了“自然权利”的含义。
拉丁语“jus naturale”一词含义的不确定性，为这种变化提供了方便。它即可理解成“自然法”(natural law)，也可以理解成“自然权利”(natural right)，如列奥·施特劳斯所说，传统意义上的自然法“主要是指一些外在的规则或标准”，近代则主要用来表示“一系列权利”。[⑨]18世纪德国启蒙运动代言人沃尔夫的一段话，可以视为这种变化的一个典型表现：“无论何时，一说到自然法，我们从来不是指自然的法律，而毋宁是指凭借自然法的力量而自然地属于人的权利。”[⑩]
经过这种解释之后的“自然法”带来的重大后果之一是，它开始与人性论、自然状态和契约论结合在一起，成为颠覆传统秩序、争取个人权利运动最强大的思想武器。在梅因看来，“很不幸，这正是现代对自然法的观点常常不同于古代的地方。”[11]不言而喻，这也为我们理解《独立宣言》的权利观提供了一个最重要的思想史背景。
但是，梅因所说的这种新的自然法含义，或它呈现于《独立宣言》中的革命性力量，并不是它的唯一表现形式。按马克斯·韦伯所言，纯粹形式的自然法是不存在的。[12]只有当它附着于某些特定的制度传统时，我们才能看到它的具体功能。就像“天听自我民听”之类的说法，长久以来只是动听的言辞，可作为对君主善意的规劝，或者也可以给叛逆提供一个方便的借口。在政治神学中，自然法学说曾被用来证明教会权力干预世俗权力的正当性。[13]即使近代以后，自然法作为政治世俗化的工具，也因它所服务的对象而发挥着不同的作用。在完全世俗化的思想中，不但臣民可以有“自然权利”，绝对专制也可以得到“自然权力”，从而它可以用来为绝对专制主义辩护。例如霍布斯就将自我保存的本能视为“第一自然法”[14]，由此得出的结论是现代利维坦之必要性。稍做变通之后，自然法也很容易被理解为“自然规律”，从而意味着一种科学意义上的“必然性”。孔德可以从中推导出不容置疑的历史发展“纲领”，它也能赋予某个群体——如黑格尔的“民族”或马克思的“阶级”——以特殊使命，从而为无情的“历史规律”张目。
可见，在诸如此类的思维框架中，自然法本身可以成为相互对立的政治观点的代名词。它的权威性得到普遍认可，反而成了它最大的不幸。早有学者指出，如果人人都声称自然法站在自己这一边，它便“仅仅是一种意见，一种无聊的思想消遣而已。”[15]在梅因看来，更糟糕的是，它有可能培养出一种“智力上的恶习”：“蔑视实在法，对经验的不耐烦，先验地偏好推理，……为那些不善思考、不以细致的观察为据的头脑，形成了一种牢固的成见。”[16]对于信奉自然法的人来说，这会带来一个令人沮丧的结果：以声张人权而论，自然法本身谈不上是一个含义稳定的概念。
人们通常认为，美国的《独立宣言》确实是以自然法学说为基础的。当时北美殖民地以杰斐逊等人为代表的政治精英们，吸收了自然法/自然权利的观念，以之作为反抗英国统治的依据。由此，自然法观念最具革命性的力量第一次在西方摆脱“旧制度”的政治实践中得到验证，也拉开了现代人摆脱传统体制的束缚，“为权利而斗争”的大幕。
那么，《独立宣言》是这样一份基于自然法学说的反传统文献吗?从反抗君主专制的角度，或许可以这么说。但从权利的角度看，则未必是这样。尽管《独立宣言》中的自然法观念使其有着强烈的反传统色彩，但是如果仅从这个角度来理解《独立宣言》，那么依上述对自然法观念的分析，它有可能成为一个失去确定意义的政治文本。
二、《独立宣言》的双重话语
《独立宣言》开头的两段话十分有名，开宗明义肯定了人的自然权利的超验来源，也突出着反映着它反传统的一面：
在人类事务的发展过程中，当一群人必须解除他们和另一群人之间的政治联系，遵照自然法和自然造物主的旨意，在世界各国中间取得独立平等的地位时，出于对人类舆论应有的尊重，必须把迫使他们独立的原因予以宣布。
像“自然法和自然造物主”这样的说法，首先就将建立一个独立国家的理由置于形而上学的基础上，以自由主义契约论作为它的起点，它能成为一份划时代的革命文献，泰半源于此。这在下面的第二段文字中表现得更为明显：
我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们中间建立政府，政府的正当权力是经被统治者的同意而产生的。
这是《独立宣言》中最著名的文字，它采用的口号式语言，也最容易打动人心。人们通常认为，它的基本理念来自为英国光荣革命辩护的洛克，或如梅因所说，也部分受到法国启蒙运动中的时尚思想的影响。[17]按这种学说，人人皆有自然赋予的平等权利，政府的权力则没有这种神圣来源，它必须得到被统治者的同意，它只能通过保障“人的生命和自由”这些人类的“自然权利”，才能获得自身存在的正当性。
但是，《独立宣言》毕竟不是一个有关权利的哲学文本，而是一份政治文献。它的政治理念看起来固然十分激进，但它并没有彻底摆脱历史语境，至少它没有完全放弃政治上的审慎态度。大概同样是基于洛克在《政府论》中的教诲，[18]在谈到推翻政府的条件时，《独立宣言》明确表示，人民不应该为了“轻微和暂时的原因”便轻言推翻政府：“过去的经验表明，苦难只要尚可忍受，人们便宁肯忍受下去，不应通过废除他们久已习惯的政府形式来恢复自身的权利”。
这段话的风格与前两段大不相同，它不那么慷慨激昂，反映着审慎与忍让的态度。这样的文字一般不易变成口号，因而也容易被人忽略。然而容易被忽略的，未必是不重要的。
上引那段话中有“久已习惯的政府形式”和“恢复自身的权利”这样的说法，于是可以提出一个问题：美洲殖民地的人民，是要争取既往的旧体制从未给予他们的“自然权利”，还是要恢复他们早已享有的权利?或者说，他们是要像《独立宣言》前两段所宣示的那样，回到“前政治的自然状态”，另起炉灶建立一个全新的政治共同体，还是要守护一种受到破坏的政治秩序?回答这个问题，不妨看一下《独立宣言》下面的内容。
为说明美洲殖民地人民奋起反抗的具体理由，《独立宣言》接下来列举了英王乔治三世的一些罪状，洋洋洒洒总共十七条，它们构成了整个宣言的主要内容。撮其荦荦大者，可概括为以下几点：
一，乔治国王不让他派到殖民地的总督批准殖民地所急需的法律;他要么为殖民地召开议会设置重重障碍，要么干脆予以解散，同时还在殖民地任意委派听命于他的官员。——这其实是否定了殖民地人民有权通过自己的议会实行自治。
二，对殖民地的司法横加干涉，例如不批准设立司法权的法律，限制法官的任期和薪金;将殖民地居民押解到海外去审判，剥夺了嫌犯享有陪审团的权利。——这等于废除了“英国法律的自由制度”，践踏殖民地的司法公正。
三，在和平时期，不经殖民地立法机关的同意，就在殖民地派驻常备军，并且使之既凌驾于当地法律之上，也不听命于殖民地的民政官员，让他们可以胡作非为又能逍遥法外。——移民到北美洲的英国清教徒，本来就有着反对当局豢养常备军的传统，他们当然也记得，1689年《权利法案》第六条，是禁止国王不经议会批准便使用常备军的。
四，切断殖民地的贸易，以及——这是最重要的一条——未经殖民地人民的同意便强行在当地征税。
这一部分指控性的内容，从整体上与前面两段不同。如果说前两段宣示的是“信念”，这些指控则是在陈述“事实”。它不再停留于“自然权利”的声张，而是具体表明了美洲殖民地居民一向从事的事务之秩序正在受到英国国王的践踏。或不必像一些学者那样认为，把《独立宣言》的前两段拿掉，那么它不过是按英国法律对英王乔治的控诉。[19]但至少可以说，在《独立宣言》的文本中，其实存在着两种语言，一是对“自然权利”的信仰，一是按传统英国法律对已经享有的具体权利的捍卫。
杰斐逊等人在起草《独立宣言》时，确实有意更彻底地贯彻“自然权利”的主张。草稿中曾写有一条对英国国王的指控：
他向人性本身展开残忍的战争，剥夺了一个从未开罪于他的遥远民族的最为神圣的生命和自由权，捕获和贩运他们到另一个半球为奴，……他滥用否决权，阻止任何力图禁止或限制这种令人厌憎的贸易的立法，决心开放买卖人的市场。[20]
杰斐逊这里是在替黑奴声张人权，但麻烦在于费城大陆会议的不少人也是蓄奴者。[21]就像在很多情况下一样，诉诸自然法作为政治决定的终极依据，如遇无法消除的情境，则只能将理念与现实做一定的勾兑。即使被称为《独立宣言》重要思想来源的洛克，他虽然坚信自由构成人的本质，在当年帮助北卡罗来纳起草宪法时，也不得不认可奴隶和奴役的存在。[22]进一步说，尽管奴隶制违反自然法，但《宣言》的首要目标毕竟不是废奴，而是摆脱英国的统治。政治妥协往往要比理念的正确更能决定事业的成败。费城会议的代表们基于这些现实的考虑，删除了草稿中这一条指控。[23]然而，在另一种现实处境上，美国人就幸运多了。
虽然大陆会议的代表如杰斐逊所说“都是辉格党人”，[24]殖民地的地理位置却使他们不必像英国本土的辉格党人那样，只能在议会主权和君主主权之间加以折衷。美国人过去一向不怀疑伦敦的议会有管辖他们的权力，但到了召开费城会议时，很多美国人已经不愿意再做英国的臣民了。他们复活了英国17世纪“激进辉格党的反国家主义传统”，[25]决心彻底摆脱英国的腐败政治。在这件事上，自然法/自然权利的信念显然可以为他们提供强大的理论支持。根据这种理论，他们可以设想自己又回到了前政治状态，重新建立一个新的政治共同体。不言而喻，这也是《独立宣言》前两段话的革命意义所在。
与此不同，《独立宣言》对英国国王的十七条指控，却不是从“前政治状态”发出的，而是遵循了另一种传统。英国的殖民地政策对美洲人的侵犯，大多涉及受英国宪法和普通法保护的各项权利与特权。从这个角度来说，《独立宣言》的这一部分内容显然不属于纯粹的自然权利范畴，而是十分类似于英国人的请愿行动，它是从1215年《大宪章》到1689年《权利法案》这一漫长的宪政实践传统的一部分。《宣言》刻意突出自然权利，从字面上有意回避殖民地与英国宪法传统的关系，只是出于使争取独立的主张更具号召力的考虑。但那些对英国国王的具体指控表明，真正促使殖民地人民反抗英国统治的力量，不仅有来自他们对自然权利的信仰，也有他们对英国法治传统的遵从。他们所追求的并不全然是无根基的“自然权利”，而是“恢复”一直得到普通法保障的各项权利。抽象的自然权利观在其中所起的作用，是大大强化了这种要求的力量。
因此，持平地说，《独立宣言》包含着两种话语系统：自然法语言和普通法语言，它们联袂上演了一场现代政治革命。在英国本土,自光荣革命之后，“国王与议会共治”(king in the parliament)已经是一个得到普遍接受的制度化的事实，而美国人一旦决心独立，这个事实便不复为其传统的一部分，但英国的普通法传统并没有因此消失。美国人将自然权利学说与受到英国普通法保护的权利结合在一起，使之变成了一种政治动员话语。
三、费城会议与普通法传统
《独立宣言》本身的一些用语便可以解释这一点。殖民地的人民因征税问题跟宗主国闹翻，但他们并不想彻底切断与英国人的关系，仍然希望与英国“战时是仇敌，平时是朋友。”(《独立宣言》语)他们愿意继续跟对手做朋友，是因为他们依然相信在反抗英国人时，他们至少部分采用了英国的原则。所以《独立宣言》在指控英国国王破坏殖民地的司法公正时，是说他“废除了英国法律的自由制度”。
他们与这种英国制度的继承关系，首先可见于费城会议的人员构成。在参与《独立宣言》讨论的56名代表中间，有25人是法官或律师。这些人不仅了解英国在北美殖民地的统治，而且十分熟悉英国的法律。其次，从当时的出版物中引用欧洲作家的数量，可以更直观地看到美洲殖民地所受思想影响的来源。由下表可知，当时北美殖民地社会精英最熟悉的欧洲思想家是孟德斯鸠和布莱克斯通，从引用率上看，他们的影响远远大于洛克。
独立战争前后欧洲思想家在北美殖民地引用率排名[26]
引用率(%)
1. 孟德斯鸠(Montesquieu) 8.3 2. 布莱克斯通(Blackstone) 7.9 3. 洛克(Locke) 2.9 4. 休谟(Hume) 2.7 5. 普鲁塔克(Plutarch) 1.5 6. 贝卡利亚(Beccaria) 1.5 7. 卡托(Cato) 1.4 8. 德洛默(De Lolme) 1.4 9. 普芬道夫(Pufendorf) 1.3 10. 库克(Coke) 1.3
这些统计数字提供了一幅法学色彩浓厚的思想图景。在排名前十的这些欧洲思想家中，法学家占了多数(孟德斯鸠、布莱克斯通、贝卡利亚、德洛莫[27]、普芬道夫和库克)。排名第一的孟德斯鸠，他的《论法的精神》一书贯穿始终的基本思想是，各国的法律秩序与其自然状态和地理气候息息相关，更与居民的宗教信仰、人口、财富、贸易以及风俗习惯有着密切的关系。具体到英国人的制度，孟德斯鸠认为，从源头上说他们是从日耳曼人那里学到了治国良策，他们优秀的法律体系“是在森林中发现的。”[28]
位于第二的威廉·布莱克斯通，他于1765至1769年出版的四卷本巨著《英国法释义》，是英国人第一次试图将普通法条理化的成果，系统阐述了英国的宪法原则和英国人的权利与财产制度。此书的出版恰与英国和北美殖民地的关系日趋紧张之时，自第一卷出版后，在美洲的法律人中间一时洛阳纸贵，北美殖民地的销量几乎和英国一样多。[29]因此有论者认为，在费城会上为美国人的政治思考提供动力方面，布莱克斯通可能要比洛克更重要：“制宪会议上的人更注意解读他们的布莱克斯通，而不是洛克，这既因为布莱克斯通是他们的同龄人，也因为他们中间许多人——半数以上的代表是律师和法官——的生计，在很大程度上有赖于他们所理解的布莱克斯通。”[30]此说虽有夸大之嫌，[31]但英国普通法作者是影响北美殖民政治话语一个最重要的群体，则是不争的事实。
姑以《独立宣言》的起草人杰斐逊为例。他确实深受欧洲思想的影响，但他也是英国普通法的传人。他早年曾刻苦研读埃德华·库克，疲惫至极时恨不得“让魔鬼把库克抓起来”。[32]杰斐逊当见习律师时，也深入研究过布莱克顿(Henry de Bracton，1210—1268)的《英格兰的习俗与法律》，此收是最早结合罗马法知识对英国法进行整理的经典。[33]杰斐逊还在圣日耳曼的《博士与学生》这部英国法理学著作上做过详细的批注，[34]而此书不断提出的一种观点便是法律需以保障人们的“幸福”(felicity)为宗旨。[35]下面我们还将看到，甚至他的自然权利观念，也未必全是来自于洛克，而是有着普通法的潜在来源。他在晚年写给朋友的信中，曾谈到独立之前英国法传统对殖民地的重大影响：“库克的利特尔顿评注是法律学生无所不包的基础读物，是头脑健全的辉格党人写出来的无与伦比的大作，是英国宪政的正统学说，或我们所谓英国自由最深刻的学问。你大概也记得，那时我们都是辉格党人……法律专业是我们国会制度的摇篮。”[36]此外，杰斐逊认为英国有两种政治传统，其一源于盎格鲁萨克逊民族，二是诺曼入侵后的政治文化，而正确的根源是属于盎格鲁萨克逊的：
虽然[英国的]宪政受到诺曼武力的破坏，几近于消失，但武力并不能改变公义。这个民族坚持着一种永恒的主张，他们不断要求恢复自己的萨克逊法律，这说明该民族从未自愿放弃它们。在为这些古老权利展开的拉锯战中，以国民为一方，以金雀花王朝、都铎王朝和斯图亚特王朝为另一方，一直胜负不定，直到他们从斯图亚特王族手中把这些权利重新夺了回来。[37]
这些话既反映着杰斐逊一向爱憎分明的性格，也清楚显示他深受所谓“辉格党历史解释”的影响。他十分认同孟德斯鸠的“萨克逊森林”之说，很熟悉英国人的“古老权利”是如何形成的。更重要的是，他认为光荣革命的意义在于英国人从君主手中“重新夺回”了自己的权利，正像他在《独立宣言》中宣布北美殖民地的人民要“恢复自己的权利”一样。在这样申明自己的权利观时，他甚至有可能意识不到这两者之间有任何不谐调之处。
其实有大量证据表明，美国革命时期的政治精英们时常引用英国普通法的观点为他们行为规范的来源依据。约翰·亚当斯认为，“一般习俗构成了普通法，……它们的使用已超出记忆，或是与人的记忆不相矛盾。”[38]这几乎是在逐字逐句重复库克和布莱克斯通的话。与亚当斯的政治诉求不同，一涉及法律问题，他便极力反对用法规对司法做出任意解释，认为迷恋这种解释“会让人离事实、真理和自然越来越远。”[39]他引用库克《法学总论》中的话证明，国王治理帝国，须以各地人民的特定法律作为统治的准绳。[40]费城会议的另一位重要代表詹姆斯·奥蒂斯，在证明英国海关关员搜查殖民地走私货物违反普通法这一主张时，也是用库克对“博纳姆案”(Bonham’s Case)的著名评注作为依据。在当时的政治文献中，“‘库克的利特尔顿评注’、‘我的库克爵士的报告’，‘库克爵士的汇编二’这类说法随处可见，”甚至更早的布莱克顿、福特斯丘，以及后来的马修·黑尔大法官和约翰·沃恩(John Vaughan)也被当时的政治精英作为法学权威经常引用。[41]
此外，从美国宣布独立前后各州通过的宪法或权利宣言中，可以更清楚地看到美洲殖民地与英国法的继承关系。据耶里内克的考证，新罕布什尔的权利法案第21条规定，“除受自己的代表团体同意的法律之外，本州居民不受其他法律的管辖”，这一条直接来自英国1689年《权利法案》第8条。马萨诸塞州《权利法案》第12条有关不能强迫公民自证其罪的规定，则是来自更古老的《大宪章》第39条。[42]在1774年第一次费城大陆会议上，他们仍然坚持“殖民时代存在于美洲的普通法和英国成文法”的有效性。在英美双方已经剑拔弩张的1776年，弗吉尼亚议会依然规定，英国的普通法和1607年以前通过的英国成文法，都应作为审判原则加以适用。同年通过的新泽西宪法也宣布，“英国的普通法和部分成文法在本州依然有效。”事实上，从1776到1784年，绝大多数州都直接或间接认可英国普通法和一部分成文法的适用性。[43]
美洲殖民地与英国司法体制的这种继受关系，另一个最好的例子是史蒂芬·霍普金斯写于1764年的小册子《殖民地权利考察》。霍氏时任罗德岛最高法院首席大法官，也是后来《独立宣言》的签署人之一。他这本小册子主要是为了讨论英国议会向殖民地开征印花税的问题而写，出版后在各殖民产生了广泛影响，也为他赢得了北美殖民地政治领袖的地位。霍普金斯首先用类似于《独立宣言》的语调宣布，“自由是人所享有的最大福祉，奴役是人性所能承受的最沉重惩罚”。然后他说，殖民地的人民仍然是大英帝国的臣民，他们得到它的保护，享有英国的自由人所享有的一切权利和特权。……这种荣耀的宪政，是人间所曾有过的最美好的制度。世所公认它是由契约而形成，由人民的同意而确立。英国的臣民由此得到了最好的统治。[44]
在霍普金斯看来，美洲居民认为他们与英国臣民享有同等权利，这些权利并不是来自王权的恩赐，而是一种“固有的、不可取消的权利，因为他们和他们的祖先一样，都是生而自由的臣民，此乃英国宪法赋予的他们的权利和利益。”诸如此类的言论表明，与近代的很多革命不同，与其说美国革命是一场废弃既有法律的革命，为如说是一次维护法律权利的暴力行动。它接受了洛克关于政府违背信托为暴政的革命原则，但形成这种信托关系的，不是天赋人权，而是英国臣民的传统权利。这种由英国普通法传统养成的——借用波考克的说法——“精神气质”，不但塑造了17世纪英国内战前后的政治文化，也塑造了独立战争之前美国人的意识。它的一个突出特点是，法学能够成为指导未来应当做什么的技艺，是因为它乃先辈们世世代代按正义原则处理人间事务的经验储备。它是自然法体现于历史——尤其是政体史和民俗史——中的财富积累，俾使后人可以用作解决权利纠纷提供准则。
四、落实自然法
因此可以说，《独立宣言》的前两段阐述美洲殖民地独立建国的政治原因时，其思想基础或来自人皆平等、主权在民的自然权利理论，但这些自然权利并非假想之物，而是被具体载明于英国宪法之中。按贝林所说，它们是借助于司法和政治裁决，从理性和正义原则中“蒸馏”出来的。[45]基于同样的观察，吴经熊在讨论自然法与普通法关系的文章中指出，普通法就像《独立宣言》一样兼有两种性质：“普通法也具有自然法、理性法和神启法的性质……后者对任何地方、任何时代的所有人有同等约束力。除了这些普遍原则之外，普通法还体现着适当的风俗习惯，它们可以通过经验，从社会秩序和约定中发现。”[46]
然而，这种有关自然法与普通法关系的观点，并非是由这些后来的学者分析出来的，而是要古老得多。例如，它在福特斯丘写于1470年代的《英格兰法律颂》一书中已有清晰的表达。自然法是普适于全人类的法，但仅以此衡量各国制度，则无从判断各国的法律之劣，而是必须观察自然法在一国的具体表现分。以此观之，英国法乃是“天下最好的法律”。[47]自然法决定了人在面对生命威胁时会抵抗，面对财产剥夺时会加以保护，遇到异性时会有性冲动，这些都来自人的天性(nature，即“自然”)，因此构成了他的“自然权利”。但论述仅止于此，那么这些权利是处于最原始的状态，它没有告诉人们保护这些自然权利的最佳方式是什么。在福特斯丘看来，普通法在数百年的发展过程中，以自己的方式对这个问题做出了最好的回答。[48]福特斯丘像当时的欧洲法学家一样，也把自然法作为寻求司法正义的指南，但是他为自然法观念注入了一种时间因素：普通法在体现自然法方面表现出的优越性，来自于它融合了古老的习俗。
在这种传统中，英国普通法在接受自然法的权威性时，是从历史性和地方性的因素中萃取符合自然法的普遍原则。它预设了一个前提：悠久的习俗可以为超验的自然法提供实践上的可靠性，从而习俗本身便可视为自然法的一部分。它不用普遍去强行裁剪特殊，而是透过理性的观察与分析将特殊上升为普遍。沿着这一路径，普通法认为通情达理的寻常人皆具有的谨慎和预见能力，可以为自己的权利义务划定界线，由平民组成的陪审团的常识就足以做出是非善恶的判断。概言之，它主张“法律的创造者是臣民的习惯和国民的品质，而不是政府的意志;国民是他们自己的有机制度的来源，所以他们有责任永远维护其完整性，有责任将形式与精神融为一体。”[49]普通法在一定程度上继承了法典化以前的罗马法传统，通过法官律师在一个个具体案件中用自然法对习俗施以补救，将其转化为一般的行为规范。因此不妨说，英国法所采用的正义原则，是“取之于民，用之于民”的：它来源于人民，构成了他们特有的遗产，不经其同意不可更改。[50]据此，使英国法异于欧陆法系的地方，也不是它否认自然法的权威性，而是它从习俗中发现和落实自然法的制度化手段。在普通法体系中从事这项工作的人，同时也是特殊时空背景下的人，但是从单纯的经验积累中，并不能获得有关自然法的确切知识。所以他们还需要肯定存在着普遍性的因素，同时认为这些因素是内在于世界和人类行为之中，需要通过创造性的理解和参与到它们之中加以认知。他们将普遍因素带入人类的法律，使法律本身成一种特殊的人类决定的结果(recta ratio agibilium)。因此，心智与普遍范式或价值之间的互动关系，要高于纯粹理性的抽象思维;历史要高于哲学。在这种认识之下，作为一种历史现象的习俗便同时具有了自然哲学的维度，它若成为法律，需要满足一些必要的条件，例如必须持续足够长的时间;不能相互矛盾;具有确定性;有益于和平的生活等等。[51]确定这些条件是否得到满足，是由库克所谓的“技艺理性”[52]来完成的。
这种英国普通法与自然法之关系的观点，同样为北美殖民的人政治精英们所继承。从他们的言论中，我们可以看到很多将自然法与普通法紧密结合在一起的观点。1775年曾与杰斐逊共同起草《武装的理由与必要性之宣言》的约翰·迪金森认为，普通法司法判他决和国王与议会公告所组成的伟大体系，“不过是代上帝和自然立言”。另一位费城会议的代表詹姆斯·奥蒂斯则更清晰地表达了这种思想：“大宪章本身，从根本上说，不过是以国王、贵族和平民两院的名义，有限地宣示了他们所体认到的原始、天生具有和不可取消的自然权利。”[53]由此我们也可以推断，当杰斐逊写下《独立宣言》的前两段时，他不必仅仅依靠单纯的自然法思想。与之类似，约翰·亚当斯也认为，“自由以及不可让渡、不能取消的各项权利，人性的荣誉和尊严，在普通法这一人类技艺最为辉煌的成就中，得到了最精巧、最成功的阐述。”[54]由这些言论可知，美国的建国者们像英国的法律人一样，将普通法视为自然法在人世间的落实。甚至美国独立之后制定的成文宪法，我们也可以作如是观：它“主要是很久以来实际有效的制度和原则的法典化，而不像法国和其他欧洲国家那样，是一些教条的和先验的东西。”[55]
从这个角度来看待《独立宣言》，它的自然权利学说与对英王的诸条指控之间便构成了一种互补关系。《独立宣言》的签署人皆怀有对自然法的信仰，但如果仅仅宣示抽象的自然权利，这于他们是格格不入的。作为深受英国普通法传统熏陶的一群人，他们需要有权威的法律来为指控提供依据。因此，《独立宣言》中对英国国王的指控，并不是美洲殖民地人民的一般性意见，而是有英国的《大宪章》、《权利请愿书》和《权利法案》等一系列宪法性文件为他们提供法理上的支持。像殖民地的自治权这类核心问题，他们可以从一百多年来得到英王批准的各殖民地宪法性文件中找到依据。[56]对于英国在殖民地派驻常备军的做法，1628年的《权利请愿书》第六款和1689年的《权利法案》第六条皆能为他们提供控诉的理由。与此相似，各殖民地在起草自己的宪法时一样，这些宪法性文件仍然是他们最权威的依靠，而他们的宪法又为后来加入联邦的各州所效仿。[57]英国的殖民地政策所激起的日益强烈的反抗，并没有削弱美国人对英国普通法一般原则的信念。[58]
关于美洲殖民地对英国法治传统的继受，这里不妨以“无代表不纳税”这句美国革命时期最著名的口号作为一个实例。它的自然法基础当然是涉及财产的“自然权利”，即财产转移须经所有人同意的原则。在英国的宪政史上，这种观点当然不是始自洛克，也不是始自美国的革命者，它是自《大宪章》以来逐渐形成的一条宪法原则。在由埃德华·库克推动的1628年《权利请愿书》中，我们可以看到这样的文字：
谨奏于圣主国王陛下：昔国王爱德华一世临朝时，曾制订一项条例，通称为“课税需经同意令”(Statutum de Tallagionon Concedendo)，明定凡贡税或补助金，未经本王国大主教、主教、伯爵、男爵、骑士、市民及平民中其他自由人之惠然同意，国王或其嗣君不得于本王国内征课之。
这里对国王的征税权做了十分明确的限制，其中提到的爱德华一世在位于1272至1307年，他所颁布的那条命令，仅仅是再次确认了《大宪章》第十四条的规定。可见，“无代表不纳税”的主张乃是一中世纪的产物，与现代人的自然权利观念并无关联;美国人对英国税政的抗议，不过是用一句响亮的口号重申了一条古老的英国原则。以提出“无代表的征税就是暴政”而闻名的费城会议代表奥蒂斯，也曾深研英国普通法历史，所以在政府与个人财产的关系问题上，他同样不必仅仅依靠自然法去对抗英国。也正是由于这种来自英国的宪政遗产，后来很多美国人才敢于自豪地说，他们虽然立国只有二百多年，但他们的法治传统已有七百年的历史。或如吴经熊先生所说，在《独立宣言》之前，殖民地的人都是库克所阐述的普通法的传人，因为他们坚信自己所享有的自然权利和法律权利，从本质上说是指大英帝国全境人人享有的权利。[59]这不免让我们回想起埃德蒙·柏克为美洲殖民的著名辩护，他认为他们首先要捍卫的是“英国人的自由”，作为英国人的后裔，他们“不仅热爱自由，而且是根据英国人的观念和原则来热爱自由。和其他单纯的抽象物一样，抽象的自由在那里是找不到的”。[60]税政危机乃至独立战争的发生，仅仅是因为当美洲人喊出“无代表不纳税”的口号时，英国议会的很多议员迟迟没有意识到，从代表权上说议会只能代表英国本土的人民，他们却依然顽固地坚持帝国议会自居，认为其主权能够覆盖整个殖民地。面对美洲人发出的这种来自英国宪政传统的口号，他们其实已经失去了主张议会主权至上的合法性。执拗于主权意识而不知妥协所导致的政治失败，这大概是近代世界最著名的案例之一了。
既然英国普通法有关侵害既有正当权利的国会法案属于违宪的原则[61]构成了美国人争取独立的法理基础之一，《独立宣言》将英国议会通过引起事端的《印花税法案》和《宣告法案》称为“暴政”，也就不可理解为泛泛而指的暴政，而是特指一种“违反英国宪法”的暴政。从这个角度来看美国的独立战争，我们既可以把它称为一场革命，也可以视为在普通法的传统内，以美洲殖民地人民的权利受到侵害为由，采用革命手段对英国议会制度进行的一次“宪法审查”。它的大规模武装对抗的形式容易为后人所铭记，它的内容与之相比不那么具有戏剧性，也更易于被人忘却。
因此，我们虽然不能轻视自然法观念在其中发挥的作用，但正如有学者指出的，自然法本身的作用只能从其政治功能中寻找，而不能由它本身推衍出来。[62]如果它始终只作为一个哲学概念而存在，则我们无从判断它能发生什么具体影响。依此而论，若不参照英国的普通法传统，也就不能完整地理解美国人的权利观。美洲危机作为英国宪政史上的一次重大的权利救济危机，为自然法学说提供了一个难得的机会。在这场危机中，就像梅因在解释自然法与罗马法的关系所说，美国的建国者从这种学说中找到了有效的“补救”手段，而普通法体系则为他们——一群精于打官司的人——思考权利问题提供了一个成熟的制度框架。他们信任这个框架，是因为它无论在英国还是在北美殖民地已经有效运行了很久。它所包含的权利观也像欧陆法系一样具有源于自然法观念的成分，但它不同于后者的特点是，法律的主要功能不是为国民创设权利，而在于通过独立的司法救济过程，为他们在传统中形成的权利提供有效保障。在这种实践中，权利是一个政治哲学或法哲学概念，更是一个蕴含着丰富历史内容的概念。这便是本文“传统与权利”这个题目的用意所在。
五、结语：权利重在救济
杰斐逊对自然权利的信仰，使他写下了《独立宣言》中脍炙人口的名言，鼓舞着后人争取自由的事业。但正如后来的历史经验所示，在很多情况下，这种权利口号往往变成了欺世盗名的政治谎言。把《独立宣言》与十几年后法国的《人权和公民权利宣言》做一对照，或许可以更清楚地理解这一点。史家通常认为，这份几乎与《独立宣言》同样著名的现代政治文献，其基本理念深受美国革命的影响，而且大大强化了《独立宣言》中有关自然权利的主张。但论者多忽略了两者之间有一鲜明的差别：法国的《人权与公民权利宣言》凡十七条，恰好与《独立宣言》中罗列乔治国王罪行的条目相同，但是它完全不包含对既有权利受到践踏的申诉。法国的革命者虽然同样抱有对自然权利的信仰，但正像霍普金斯在《殖民地权利考察》中所说，依然生活在君主绝对专制下的法国人，“没有理由抱怨有些人享有自由而其他人的自由却被剥夺的状况。”[63]他们奋起反抗王权专制，不像美国人那样是因为既有权利在既有体制内已得不到救济，而是要全力争取一种有关人权的“应然状态”，从而也为借进步主义这种改头换面的自然法之名践踏生命开了方便之门。
这里不得不强调权利宣示与权利救济之间的差别。单讲权利，它作为纯粹的哲学概念当然有其存在的正当性。但一说到权利救济，则若无司法过程，权利的概念便成无用之物。在这一点上它类似于罗马法的一个特点，即权利是因有救济之依靠而成立，而不是救济手段因权利而存在。[64]戴雪在《英宪精义》一书中，曾对英国完备的司法救济制度给予高度评价。它的一个基本原则是，只有当法律能够以一贯的方式进行司法适用时，才能说一种权利得到了保障。所以英国人将全副精力用于权利的救济方法。在英国的宪政体制发展过程中，见不到有正面的权利宣言或成文法的权利定义。像《权利请愿书》和《权利法案》，甚至像《大宪章》这些文献，它们在英国都是具有宪法性质的文件，但其主要意图不在宣示权利，而是规范君权。用我们今天的话说，它们都是“负面清单”：规定权力不能做什么，但并未规定人民可以做什么。其实，对于美国宪法中著名的第一修正案，也应当这样来理解：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”——这并不是有关公民权利的正面宣示，而是对政府权力的规制。可见现代自由并不是始自明确权利，而是来自于规范权力。至于那些权利的来源，按戴雪的解释，是数百年来“法院为私人力争权利而得到的结果”。欧洲大陆的宪法学家视为金科玉律的权利原则，在英国宪政中是通过一系列司法判决而确立，并且能够得到司法体制持之以恒的保障。[65]
因此，我们固不能否认从自然法衍生出的权利观念在现代政治变革中发挥的重要作用，但是若无美国人对普通法传统的继受，从而为自然权利的观念提供了一种有高度实践能力的制度支撑，仅仅依靠对自然权利本身的信仰与追求，美国能否顺利成长为一个现代法治国家，是大可疑问的。《独立宣言》中基于自然权利提出的人民自决权，对此后的人类历史进程影响巨大，它既带来过新的暴政，也在世界各地引起过声势浩大的民族独立运动，但都与宪政转型相去甚远。以此观之，北美殖民地的人民能够立国成功，实乃自然法与普通法在《独立宣言》中的结合，或如有学者所说，“自然权利哲学与辉格宪政主义的综合”[66]，在特定环境下结出的硕果。它也告诉我们，若想寻找培育现代自由制度成长的方式，《独立宣言》并不是其源头。这个源头所归属的传统，比它要古老得多。
(2015年4月 初稿，10月10日修订稿)原载《学术月刊》2016年第2期作者：山东大学政治学与公共管理学院教授，博士生导师。* 根据2015年7月28日在中国政法大学西方政治思想史高级研讨班上的讲稿改写。
http://weidian.com/?userid=166122820&wfr=c#rd
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